En France, le secret est-il bien gardé ?

15 juin 2017

L’information tient aujourd’hui un rôle stratégique dans nos sociétés. Il est donc important de sécuriser le patrimoine informationnel des organisations et en particulier des entreprises. Les conséquences d’une violation de secrets d’affaires sur la réputation des sociétés, l’innovation et, in fine, sur l’emploi, sont en effet dramatiques.

« Les Français savent-ils garder un secret ? » titrait en août 2016 le journal The Australian au lendemain d’une fuite massive de données sensibles, bien que non-classifiées, sur fond de cruciales négociations avec l’Australie pour la fabrication de sous-marins. Des données de comptabilité, à celles des clients et clientes en passant par les données de propriété intellectuelle, cette énième affaire d’espionnage économique a le mérite de rappeler la nécessité de protéger l’information. Si des solutions comme la Règlement général sur la protection des données (RGPD) émergent, des améliorations restent tout de même à faire.

Protéger l’innovation et l’emploi…

Pourtant, si tout le monde s’accorde désormais sur le caractère stratégique de l’information, les entreprises attaquées n’ont actuellement d’autre choix que de recourir à des fondements juridiques inadaptés et parcellaires. La concurrence déloyale, le vol d’informations, le secret de fabrique, la violation de droits de propriété intellectuelle ou encore l’abus de confiance sont certes utiles mais ne sauraient remplacer l’efficacité d’un délit spécifique en matière de protection du secret des affaires et de sanction de leur divulgation. Pour combler ce manque, plusieurs textes de lois visant à instaurer un cadre légal adapté à la guerre économique, que se livrent entreprises et Etats, n’ont finalement pas abouti. L’un des derniers en date, un amendement contenant des dispositions relatives au secret des affaires, a été intégré dans le projet de loi Macron en 2015… avant d’être retiré par le gouvernement.

Face à la pusillanimité du législateur français, c’est finalement de l’Europe que viendra la protection tant attendue. Adoptée le 8 juin 2016, la directive 2016/943 sur la protection des secrets d’affaires ambitionne d’offrir un cadre harmonisé aux Etats membres et à la hauteur des législations des concurrents chinois et américains. Est désormais protégée par le secret des affaires l’information qui n’est pas publique ou « aisément accessible », qui a une « valeur commerciale » parce qu’elle est secrète et qui fait l’objet de « dispositions raisonnables destinées à [la] garder secrète ». Cette troisième condition n’est d’ailleurs pas sans conséquence. Les entreprises désireuses de protéger une information devront veiller à intégrer des dispositions spécifiques (marquage, classification ou encore dépôts) dans leur politique de confidentialité.

La directive fixe, en outre, des règles communes de protection des secrets d’affaires, notamment procédurales.
Elle instaure également des sanctions principalement civiles mais également, à la discrétion de l’Etat, pénales, en cas de divulgation illégale de ces secrets.

… sans sacrifier le droit à l’information de la société civile

Ces dispositions destinées à faciliter la demande de réparation devant les tribunaux en cas de vol ou d’utilisation illégale d’informations confidentielles commerciales ou technologiques (recette, composant chimique, prix, date de lancement…) ont donné lieu à une très forte mobilisation de la société civile craignant que la directive ne s’applique également aux lanceurs d’alertes et aux journalistes. Ces craintes ont récemment été renforcées par l’affaire Luxleaks et la condamnation au Luxembourg en juin 2016 de trois lanceurs d’alertes (Antoine Deltour, Edouard Perrin et Raphaël Halet) sur les fondements de « complicité de vol domestique, violation du secret professionnel et violation de secrets d’affaires ».

Prenant en compte ces inquiétudes, la directive envisage plusieurs dérogations dans son application et notamment lorsque la divulgation doit permettre d’exercer le droit à la liberté d’expression et d’information et / ou de révéler une faute (professionnelle par exemple) ou une activité illégale, dès lors que le défendeur a agi dans le but de protéger l’intérêt public général. Elle devient ainsi le premier texte européen majeur à faire référence à la protection des lanceurs d’alerte.

femme devant plusieurs écrans d'ordinateur

La protection des data reste une problématique essentielle pour la survie des entreprises et pour leur innovation. Image de gorodenkoff

Sa portée à l’égard de la protection des lanceurs d’alertes demeure toutefois ouverte dans les cas où les informations ne constituent ni une activité illégale ni même une faute mais une pratique qui pose des questions d’éthique et de morale publique essentielles. Les Etats membres auront donc à trancher, eux qui disposent de deux ans pour transposer la directive dans leur droit national, avant d’attendre une future jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

L’avocat, garant de l’équilibre entre secret et transparence ?

Reste que face à la difficile quête d’un point de Lagrange entre la nécessaire protection de l’information stratégique des entreprises et le légitime droit d’informer la société civile, les avocats ont incontestablement un rôle à jouer. La célèbre organisation non gouvernementale Transparency International rappelait à cet effet que l’avocat est l’interlocuteur naturel de potentiels lanceurs d’alerte perdues face à l’ampleur d’une affaire et à la complexité du droit les protégeant. Par ailleurs, fort de son secret professionnel, l’avocat est seul en mesure de pallier l’absence de legal privilege en droit français pour les juristes d’entreprises et peut assurer la protection d’informations sensibles ne devant pas tomber entre les mains de concurrents.

L’avocat est donc le tiers de confiance qui peut déterminer avec son client la nature et la portée des secrets qu’il reçoit, ou de la situation qu’il analyse, sa déontologie puissante et structurée et son serment offrant une garantie sur la sécurité juridique des faits dont il est saisi.

Pourtant, ce rôle de garant de l’équilibre entre secret et transparence est aujourd’hui menacé tant par le juge français que par le juge européen. En considérant que les écoutes et autres interceptions ne sont couvertes par le secret professionnel qu’à condition que l’avocat ait été officiellement désigné par le justiciable en cause pour assurer sa défense pénale, la Cour de cassation semble exclure le secret professionnel, non seulement du contentieux civil, commercial et prud’homal, mais également de toute activité de conseil. En outre, si le juge européen a récemment rappelé que le secret professionnel ne doit pas être limité aux situations où le justiciable serait mis en examen, témoin assisté ou placé en garde à vue, il confirme le basculement vers un secret professionnel opposable seulement a posteriori lorsque aucune participation de l’avocat lui-même à des faits constitutifs d’une infraction n’a finalement été identifiée au cours de l’enquête.

Dès lors, si cette évolution vers une restriction du secret professionnel devait se confirmer, ce serait un coup sévère porté au secret des affaires en plus d’être une atteinte grave au caractère fondamental du rôle de l’avocat, confident nécessaire dans un Etat de droit démocratique.

Image d’en-tête par FangXiaNuo

*N.B. : Il convient de noter que cette contribution a été rédigée avant l’entrée en vigueur de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») donnant une définition des lanceurs d’alertes et sécurisant son régime.

[vc_Auteur portrait= »1044″ nom= »Olivier Cousi » linkedin= »https://www.linkedin.com/in/olivier-cousi-25592416/?ppe=1″ biographie= »Avocat Associé GIDE. »]

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